A prescritibilidade de ações de ressarcimento ao erário público é um tema polêmico, mas “supostamente” findado através do julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069, que fixou o tema 666: “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.

A simplicidade do tema 666 não se fez capaz de suprir todas as lacunas normativas do nosso ordenamento jurídico; deste modo, a confusão acerca do tema nunca saiu de pauta no debate acadêmico. Para fins exemplificativos, basta vermos que existem vários Recursos Extraordinários que tratam diretamente do assunto: RE n° 669.069, 636.886 e 852.475; tema 666, 897 e 899.

De acordo com o artigo 37, § 5° da Constituição Federal: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. A leitura isolada pode causar dubiedade e levar a crer que toda ação de ressarcimento ao erário público é imprescritível; contudo, o ordenamento jurídico deve ser lido em conjunto, não apenas em sua mera literalidade.

Assim, através do Tema 897, fixado pelo Recurso Extraordinário n° 852.475; a Suprema Corte proferiu decisão que fixa uma única possibilidade de imprescritibilidade: “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa” (Tema 897).

Percebe-se que, para haver a imprescritibilidade, devem-se fazer presentes, simultaneamente, dois elementos: prática de ato de improbidade administrativo conforme tipificado na Lei n° 8.429/92 e elemento subjetivo (dolo).

De acordo com a Súmula n° 282 do Tribunal de Contas da União: As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis. Assim, outra lacuna ainda se fazia presente: a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Constas é prescritível? A interrogação tornou-se exclamação através da fixação do tema 899 por meio do Recurso extraordinário n° 636.886; o qual estabeleceu tese ipsis litteris ao supracitado.

Mas, afinal, o tema 899, definido pelo STF, acerca da prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, atinge diretamente a pretensão de reconhecimento de dano ao erário pelos Tribunais de Conta?

As Cortes de Conta não possuem competência constitucional de julgar – no sentido jurisdicional do termo –, mas de apreciar, fiscalizar, examinar e analisar. Deste modo, têm prerrogativa para dispor de meios próprios ao exercício da função de controle externo; que, no caso concreto do RE n° 636.886, materializou-se mediante julgamento de Tomada de Contas Especial.

É salutar sabermos que no processo de Tomada de Contas Especial, o Tribunal de Contas: I- não efetiva a garantia dos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa; II- faz uma análise técnico-documental (atividade meramente administrativa) III- não analisa elementos subjetivos (dolo ou culpa); IV- As decisões do Tribunal de que resulte imputação débito ou multa terão eficácia de título executivo (artigo 71, § 3°, CF).

Portanto, após este levantamento informacional, cabe, neste artigo, uma breve análise dos pontos divergentes acerca do reconhecimento, ou não, do prazo prescricional na fase administrativa que antecede a formação do título com eficácia executiva; isto é, se há prescrição apenas na pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão da Corte de Contas, ou, se ela alcança a própria atividade dos Tribunais de Conta.

Como dito, as decisões do Tribunal de Contas que resultam imputação de débito ou multa possuem eficácia de título executivo (artigo 71, § 3°, CF), ou seja, tornam-se aptas à execução; não cabendo ao judiciário uma análise de mérito, apenas da legalidade.

Conforme decidido no tema 897; são imprescritíveis apenas as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei n° 8.429/92. Assim, de acordo com o min. Relator Alexandre de Moraes, no RE n° 636.886: “no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento”.

Portanto, devido à efetividade plena das decisões de controle externo do Tribunal de Contas – constituída mediante título executivo –; a própria fase administrativa (Tomada de Contas) deve-se atrelar ao lapso prescricional estabelecido à busca pelo ressarcimento ao erário na esfera judicial.

Por outro lado, ações de improbidade administrativa são ajuizadas com base nas decisões das Cortes de Conta; conforme decisão no próprio RE em análise: “com base nas decisões do Tribunal de Contas, paralelamente à ação de execução, será possível o ajuizamento de ação civil de improbidade administrativa para, garantido o devido processo legal, ampla defesa e contraditório, eventualmente, condenar-se o imputado, inclusive a ressarcimento ao erário”.

Desta forma, não é a pretensão de reconhecimento de dano ao erário pelos Tribunais de Conta que prescreve; mas sim a pretensão fundada na decisão das Cortes de Conta; isto é, apenas a efetividade das decisões está atrelada ao lapso prescricional.

A própria Constituição Federal, em seu Artigo 5°, incisos XLII e XLIV prevê as únicas exceções a prescritibilidade; as quais estão no campo punitivo penal.

Além disso, o direito comparado aponta para a prescrição da própria atuação dos Tribunais de Conta; como bem aponta Conrado Tristão em artigo publicado no JOTA: A legislação financeira francesa (no caso, loi 63-156/63), que disciplina a atuação da Cour des Comptes, impõe limites à atuação do tribunal, prevendo que “o primeiro ato de apuração da responsabilidade não pode mais ocorrer depois de 31 de dezembro do quinto ano seguinte àquele em que o jurisdicionado apresentou suas contas ao juiz de contas” (art. 60, IV).

Com a devida vênia, creio que o poder punitivo estatal deve conter freios que possibilitem a efetivação de princípios processuais; e, como se percebe ao longo do texto, a prescritibilidade é parâmetro internacional para mitigar tais prerrogativas. Portanto, a pretensão de reconhecimento de dano ao erário pelos Tribunais de Conta também deve estar atreladas ao prazo prescricional.

FONTE: JOTA