A Bíblia Política brasileira, em seu artigo 5º, inciso XIII, preconiza que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer”.

A exigência dessas qualificações, contudo, deve ocorrer nos exatos limites legais, até porque a regra é a liberdade do exercício, tratando-se, portanto, de norma constitucional de eficácia contida. Isso porque a finalidade do constituinte dos oitenta foi viabilizar amplamente os meios ao exercício do consagrado direito ao trabalho, restringindo, tão somente, nos casos estritamente previstos em leis próprias.

Como é cediço, o exercício do trabalho sobre o qual se trata encontra-se condicionado ao preenchimento dos requisitos insculpidos no artigo 8º da Lei 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), aqui entendido como sendo as qualificações a que faz menção a parte final do supratranscrito dispositivo constitucional, ipsis litteris:

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

I - capacidade civil;

II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV - aprovação em Exame de Ordem;

V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI - idoneidade moral;

VII - prestar compromisso perante o conselho.

§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

§ 2º O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos previstos neste artigo.

§ 3º A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar.

§ 4º Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial. (grifos nossos)

Ab initio, torna-se imprescindível esclarecer que o rol do artigo 28 do multicitado Estatuto é deveras taxativo, não permitindo ao intérprete, a partir de ilações ou conjecturas, apartar-se do conteúdo legal para chegar à conclusões equivocadas, tornando, por via de consequência, o rol exemplificativo, a seu talante.

Nesse exato sentido, em boa verdade, foi a linha de cognição e entendimento do TRF – 4ª REGIÃO, cujo aresto cita-se:

ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. FUNCIONÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE. LEI Nº 8.906/94. ENUMERAÇÃO TAXATIVA. INSCRIÇÃO NOS QUADROS DA ORDEM. POSSIBILIDADE. Os casos de incompatibilidade enumerados no artigo 28 da Lei nº 8.906/94 constituem rol taxativo, que não acolhe interpretação ampliativa, sob pena de ofensa à garantia constitucional do livre exercício profissional estabelecida no artigo 5º, inciso XIII. (TRF4, APELREEX 0029933-94.2009.404.7100, Quarta Turma, Relatora Marga IngeBarthTessler, D. E. 30/07/2010)

Ademais, constitui ensinamento elementar da hermenêutica que não se pode interpretar extensivamente, ampliativamente, um artigo cuja essência é flagrantemente restritiva. Noutro dizer, não se pode atribuir interpretação ampliativa a um rol restritivo. Não há dúvida alguma de que as atividades consideradas incompatíveis com o exercício da advocacia inserem-se num rol de atividades excepcionantes.

É preciso diferençar, por oportuno, incompatibilidades de impedimentos. Aquelas devem estar expressamente previstas na lei, até porque produzem os efeitos da proibição total de advogar, constituindo indiscutível aniquilamento do abençoado direito ao trabalho. Pensar diferente disso é ir de encontro aos reais interesses do Constituinte Originário, claramente reproduzidos no artigo 5º, inciso XIII da CRFB/88.

Os impedimentos, diferentemente, têm o condão de produzir a proibição parcial do exercício da advocacia, permitindo o labor advocatício nas hipóteses legais.

Não é outro o escólio do eminente Rodrigo de Farias Julião, para quem:

“O Estatuto da Advocacia enumera de forma taxativa as atividades que geram incompatibilidades com o exercício da advocacia, bem como as atividades que podem gerar certo impedimento para advogar.

[...]

Se algum advogado passar a exercer alguma atividade incompatível com a advocacia expressamente prevista na lei, terá como conseqüência a proibição total de advogar.

[...]

Ao contrário da incompatibilidade, o impedimento gera a proibição parcial do exercício da advocacia, ou seja, é permitido advogar nas hipóteses legais, porém, o exercício da profissão sofre determinadas restrições. (Ética e estatuto da advocacia/Rodrigo de Farias Julião. – São Paulo: Atlas, 2010 – Coleção exame da ordem; v. 11. Pág. 26/28).

Não nos parece dotado de racionalidade o entendimento de que a atividade desempenhada por “assessores, analistas e técnicos de Tribunais de contas”, mesmo não sendo membros, mas sim servidores, encontra-se inscrita no artigo 28, II, da Lei n. 8.906/94.

Pois bem, assim dispõe o inciso II, do dispositivo legal invocado por alguns para sustentar esse equivocado entendimento:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

[...]

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (grifo nosso)

Sustentar que a vedação inserta no sobredito inciso atinge todos os servidores não merece respaldo, sob pena de grave e indelével injustiça, por manifesto avilte ao livre exercício da profissão.

Deve-se deixar claro, ainda, que, em razão da garantia constitucional ao livre exercício profissional (artigo 5º, XIII), não é discricionário o ato que dispõe sobre a compatibilidade do cargo público com o exercício da advocacia.

Faz-se oportuno, para fins de tentar melhor elucidar eventuais dúvidas existentes sobre o tema, formular alguns questionamentos, tais quais:

E se o servidor do Tribunal de Contas estiver no exercício do cargo de Assessor de Conselheiro e/ou de Ministro?

Como já dito, o rol do artigo 28 é TAXATIVO, não comportando, ainda, interpretação ampliativa, por ser de conteúdo essencialmente restritivo.

Nesse sentido, importa-nos transcrever o contido no inciso III do mesmo dispositivo, de modo que não pairem dúvidas acerca da impossibilidade de enquadramento do servidor de Tribunal de Contas ocupante de cargo de Assessor na dita vedação, conforme perlustra-se in verbis:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

[...]

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público; (grifo nosso).

Torna-se importante trazer à baila que a nomeação para o exercício do cargo de assessor (e não diretor) decorre da política de valorização de servidores efetivos de Tribunais de Contas, a exemplo do que ocorre no TCE/SE, cuja previsão encontra-se consignada na Lei Complementar n. 225 de 2012, que dispõe acerca da necessidade de preenchimento de 25% (vinte e cinco por cento) dos cargos em comissão por servidores integrantes do quadro efetivo.

Ademais, e não menos importante, reputa-se imprescindível frisar que, ainda que o servidor esteja investido no cargo de direção, isso, por si só, não o torna incompatível com o exercício da advocacia. É que o entendimento sedimentado sobre esse ponto é no sentido de que só há o enquadramento no inciso III quando restar evidenciado que do exercício do cargo de direção (e não de assessoramento) decorre poder relevante de decisão.

É exatamente nesse sentido o posicionamento do doutrinador Rodrigo de Farias Julião, em sua obra ÉTICA E ESTATUTO DA ADVOCACIA, senão vejamos:

“... Não se incluem os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério público” (Ética e estatuto da advocacia/Rodrigo de Farias Julião – São Paulo: Atlas, 2010 – Coleção exame da ordem; v.11, pág. 24).

Assim tem se posicionado os Tribunais, seguindo os termos da jurisprudência cristalizada, consoante adiante se vê do aresto ora consignado:

TRF DA 2ª REGIÃO

ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO NA OAB. ASSESSORA DE NÍVEL SUPERIOR DE GABINETE DO TCE/ES. COMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I – Insurge-se a impetrante na presente ação contra o ato da autoridade impetrada que impediu a sua inscrição como advogada nos quadros da OAB/ES, sob o argumento de que o cargo exercido por ela, de Assessora de Nível Superior de Gabinete no Tribunal de Contas do Espírito Santo, insere-se entre as incompatibilidades elencadas no art. 28, IV, da Lei 8.906/94 (Estatuto de Advocacia e da OAB). II – O art. 28, IV, do referido Estatuto estabelece a proibição de advogar para os ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro. Como, por expressa disposição constitucional (art. 71), o Tribunal de Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo, não procede a negativa do direito da impetrante com base em tal dispositivo legal. III – Também não se sustenta a alegação de que a impetrante é membro do TCE/ES e que, por isso, está proibida de advogar. A descrição sumária do cargo comissionado de Assessor de Nível Superior é a seguinte: “Assessorar a execução de atividades de natureza técnica e de natureza administrativa a cargo de Gabinete de Conselheiro no desempenho do controle das finanças públicas pelo Tribunal de Contas.” Ela é servidora pública que ocupa cargo em comissão de assessoramento técnico e administrativo, sendo certo que as atividades por ela desempenhadas não têm cunho decisório, de forma que não configuram a incompatibilidade para o exercício da advocacia prevista no art. 28, II, da Lei nº 8.906/94. As atividades que importam poder de decisão constituem atribuição dos membros do Tribunal de Contas em que ela é servidora, sendo eles os Conselheiros e Auditores. IV – Assim, não faz sentido impedir que a impetrante exerça a advocacia, uma vez que concluiu o Curso de Direito e foi aprovada no exame da OAB/ES. Há de se ressaltar que, conforme decidido na sentença, a inscrição da impetrante nos quadros da OAB/ES não a autorizará ao exercício da advocacia em face da Fazenda Pública (União Federal), em razão da expressa vedação contida no art. 30, I, do aludido Estatuto. V – Apelação e remessa necessária improvidas. (TRF-2 - AMS: 63885 RJ 2005.50.01.006900-2, Relator: Desembargador Federal ANTONIO CRUZ NETTO, Data de Julgamento: 10/09/2008, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::18/09/2008 - Página::358)

E quanto ao argumento defendido por alguns acerca da possibilidade de captação ilícita de clientes, por parte desses servidores?

Sobre esse ponto, inclusive, reveste-se de indiscutível equívoco a linha pela qual enveredam aqueles que defendem que o servidor de Tribunal de Contas pode captar cliente.

A uma, porque a má-fé não se presume, ela precisa ser provada.

A duas, porque se em relação ao servidor do Tribunal de Contas é levantada essa dúvida, assim também pode ocorrer em relação aos Procuradores de Estado e demais servidores públicos para quem não tem sido comum a criação de óbice ao exercício da advocacia. Por que tratar situações análogas de forma tão distintas e divergentes?

Nesse diapasão, é irrefutavelmente ilógica e, portanto, desprovida de sustentação, a tese de que a mera possibilidade de captação de cliente constitui motivação suficientemente apta para negativa da Inscrição Definitiva nos quadros da OAB, até porque, como já dito, a boa-fé deve ser presumida, não se podendo antever situações gravosas de desvios de conduta, as quais, inclusive, vão de encontro ao dever funcional do servidor público.

Assim decidiu o Colendo Tribunal Regional da 4ª Região:

EMENTA

ADMINISTRATIVO. DIREITO À INSCRIÇÃO NA OAB. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE. OCUPANTE DO CARGO PÚBLICO DE OFICIAL DE CONTROLE EXTERNO DO TCE/RS.

1. Com efeito, depreende-se da análise acurada dos autos que inexiste a "evidenciada incompatibilidade", como faz crer a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SECCIONAL DO RIO GRANDE DO SUL - OAB/RS entre o cargo público de Técnico Previdenciário junto ao INSS e o exercício da advocacia.

No caso concreto, alega a OAB/RS que a situação da Impetrante estaria abrangida pela incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso II, da Lei nº 8.906/94, que dispõe, "in verbis":

"Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta."

Contudo, verifica-se da análise do Edital nº 16/2005 que disciplinou o concurso público para provimento do cargo que atualmente ocupa a Impetrante, ora Apelada, não serem as atividades exercidas por ela incompatíveis com o exercício da advocacia.

Realmente, consoante se extrai do documento constante no Evento 01 (Edital6), a Impetrante, ora Apelada, exerce "trabalhos auxiliares de rotina administrativa; serviços de datilografia e processamento eletrônico de dados; microfilmagem e/ou digitalização; atividades que envolvam o levantamento de assuntos e informações com vistas à realização de auditorias; execução de trabalhos relacionados com administração de pessoal, material e organização administrativa."

Portanto, na linha do que já foi apregoado pelo Juízo "a quo", a Impetrante, ora Apelada, exerce funções no Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul de natureza eminentemente administrativa, as quais não detém poder decisório, capazes de afetar diretamente a esfera de interesse de terceiros, ou seja, descabida, a justificativa alegada pela OAB/RS para indeferir a inscrição da Impetrante, ora Apelante, em seus quadros sob o pretexto de evitar que o servidor público pudesse captar clientela de modo indevido, porquanto não se pode antever, por presunção, que haverá futuro desvio de conduta profissional.

Desta feita, a interpretação adotada pela OAB/RS encontra - se muito longínqua com o que se deve ter como o correto entendimento do citado inciso II do artigo 28 da Lei nº 8.906/94, restando evidente, por tudo quanto antes se disse, que o cargo público exercido pela Impetrante, ora Apelada, não é incompatível com o exercício da advocacia.

Diante desse contexto, ao Impetrante, ora Apelada, não se sujeita às incompatibilidades indicadas pela OAB/RS, subordinando-se, tão somente, ao impedimento previsto no artigo 30, inciso I, da Lei nº 8.906/94, motivo pelo qual, uma vez inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, deverá se abster de advogar contra a Fazenda Pública que o remunera ou vinculada à entidade onde presta suas funções.

2. Precedentes do STJ.

3. Improvimento da apelação e da remessa oficial.

Do entendimento equivocado de que membro não é só Conselheiro ou Auditor, mas, também, todos aqueles servidores vinculados ao órgão:

Sobre esse ponto, o deslinde da questiúncula não demanda tanto esforço. Isso porque tanto o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil como a jurisprudência consolidada são no sentido de que não há que se confundir “membros” com “servidores” dos Tribunais de Contas.

De enceto, sem o condão de incorrer na exaustão argumentativa, necessário se faz novamente frisar a obrigatoriedade de se interpretar as incompatibilidades de forma restritiva, e não expansiva.

Os ensinamentos do professor Bacchelli são no incontroverso sentido de que o termo “membros” do inciso II do EOAB não abrange todos os servidores do Tribunal de Contas, mas, tão somente, os Conselheiros, in verbis:

“Por sua vez, o termo "membros" utilizado pelo inciso II do art. 28 do Estatuto, ao se referir a Tribunais e Conselhos de Contas, abrange os Ministros e Conselheiros, respectivamente, mas também os auditores, até porque estes podem eventualmente vir a substituir aqueles em sessões de julgamento. Todavia, não se considera incompatível com a advocacia o servidor dos Tribunais e Conselhos de Contas, sendo caso de mero impedimento de advogar contra a Fazenda Pública que lhe remunere”. (CIÊNCIA JURÍDICA, Belo Horizonte: Ciência Jurídica, v. 20, n. 132, p. 203-239, nov./dez./2006)

Registre-se, por demasiadamente oportuno, que, no Processo de Uniformização de Jurisprudência n. 4.992/96/PCA, decidiu o Conselho Federal da OAB, tendo como Relator o Conselheiro Paulo Luiz Netto Lobo, que Presidiu a Comissão de Sistematização do Ante-Projeto da Lei 8.906/94, elaborado pelo CF/OAB, autor de festejados comentários ao Estatuto, que, indubitavelmente, oferece didática autorizada e adequada solução para o deslinde da questão posta:

"Incompatíveis com o exercício da advocacia são os Conselheiros e Auditores que possam substituí-los (art. 28, II, da Lei 8.906/94). Todos os demais servidores dos Tribunais e Conselhos de Contas estão dispensados sujeitos aos impedimentos previstos no art. 30, I, da Lei 8.906/94. Precedente de uniformização de jurisprudência." (Proc. 005.139/97/PCA-MS, Rel. Paulo Luiz Netto Lôbo, j. 20.10.97, DJ 05.11.98, p. 56922).”

Como não poderia ser diferente, as decisões posteriores ao Processo de Uniformização foram no sentido de que o servidor do Tribunal de Contas não está inserido nas incompatibilidades descritas no artigo 28 do Estatuto da OAB, consoante facilmente se demonstra:

“Oficial de controle externo de Tribunal de Contas. Compatibilidade.

A incompatibilidade para o exercício da advocacia não alcança aquele que exerce cargo de oficial de controle externo do Tribunal de Contas, uma vez que suas atribuições não incidem nas proibições do art. 28 da Lei nº 8.906/94. Recurso provido por unanimidade, para deferir a inscrição do recorrente no quadro de advogados da OAB, com impedimentos do art. 30, I, do Estatuto da OAB.” (Proc. Nº 4.560/94/PC, Rel. Maria Helena Veronese Rodrigues, j. 17.10.94, v. U., D. J. De 25.10.94, p. 29.044).

“Técnico de controle externo de tribunal de contas. Impedimento.

Inscrição de bacharel servidor do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, que ocupa o cargo de Técnico de Controle Externo. O bacharel tem direito à inscrição na OAB, com anotação dos impedimentos previstos no art. 30, I, da Lei 8.906/94, porque não exerce cargo de função de direção e não detém poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros. A inscrição dever ser mantida nos termos de sua concessão pelo egrégio Conselho Seccional”. (Proc. 005.015/97/PC – RJ, Rel. Sady Antonio Boéssio Pigatto, j. 24.02.97, DJ 30.6.97, p. 31287) Similar: - Proc. 005.108/97/PCA - MS, Rel. Arx da Costa Tourinho, j. 15.9.97, DJ 18.11.97, p. 60086

“Técnico de Controle Externo de Tribunal de Contas. Exercício de atividade-meio. Impedimento.

Técnico de Controle Externo do Tribunal de Contas. Exercente de atividade meio, e sem atribuição de substituir Conselheiro, não está incompatibilizado para o exercício da advocacia. Inexistência de relevante poder de decisão em suas atribuições. Inscrição com os impedimentos do art. 30, I, do EOAB. Provimento do recurso.” (Proc. 005.108/97/PCA-MS, Rel. Arx da Costa Tourinho, j. 15.9.97, DJ 18.11.97, p. 60086)”

Esse também tem sido o posicionamento das diversas Seccionais, a exemplo da OAB/DF, OAB/SC, consoante se vê:

Acórdão nº 040/2013. Processo de Inscrição. Processo nº 24.763. Julgado em 19 de abril de 2013. Recorrente: J. H. P. K. Relator: João José Martins. Órgão Julgador: Segunda Turma do Conselho Seccional. Presidente: Marcus Antônio da Silva. Ementa: SERVIDOR DO TRIBUNAL DE CONTAS – INCOMPATIBILIDADE. Conselheiro e Auditor de Tribunal são cargos incompatíveis com o exercício da advocacia. Os demais servidores desse tribunal estão sujeitos aos impedimentos previstos no art. 30, I, da Lei 8.906/94. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Membros da Segunda Turma do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de Santa Catarina, por UNANIMIDADE de votos, pela procedência do Recurso impetrado pela Advogada Jerusa Helena Piaz Klock, no sentido de manter rígida sua Inscrição na Seccional da OAB/SC com a notação dos impedimentos previstos no art. 30, I, da LEI 8.906/94.

Elucidativos, também, são os argumentos consignados no artigo veiculado no site da OAB/DF, intitulado “AUDITORES DE CONTROLE EXTERNO DE TRIBUNAIS DE CONTAS PODEM EXERCER ADVOCACIA”, cujo teor transcreve o posicionamento do Pleno da OAB/DF, seguindo o voto do Relator Lucas Rocha Júnior, ao deferir a Inscrição Definitiva do Auditor de Controle Externo do TCU, Idenilson Lima da Silva, (Analista de Controle Externo II – nomenclatura utilizada pelo TCE/SE), do qual se extrai que:

“Lucas Rocha Júnior esclareceu que os servidores da Secretaria do TCU não têm competência legal para determinar a aplicação de multas. Tais atos são de competência dos ministros do TCU. “As funções atribuídas ao cargo ocupado pelo recorrente são meramente de sugestão, já que ele, de moto próprio, não pode iniciar procedimento de fiscalização, tampouco aplicar multas”, explicou o conselheiro.

Trocando em miúdos, só são proibidos de advogar os membros dos tribunais de contas que têm poder de iniciar a fiscalização ou aplicar multas por irregularidades. Aqueles que ocupam cargos de secretaria, cuja atribuição é a de apenas propor as fiscalizações, podem exercer a advocacia, desde que não litiguem contra a União.”

Para além dessas Decisões das Seccionais, reputa-se relevante consignar, também, o entendimento dos Tribunais Regionais da 1ª REGIÃO, 2ª REGIÃO e 5ª REGIÃO, não permitindo pairar dúvida de que o servidor de Tribunal de Contas não é alcançado por nenhuma das incompatibilidades, mas, sim, pelo impedimento, nos termos das ementas abaixo transcritas:

TRF – 5ª REGIÃO

REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO NA OAB. SERVIDOR DE TRIBUNAL DE CONTAS. POSSIBILIDADE. INCOMPATIBILIDADE INEXISTENTE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Remessa oficial em face de sentença proferida pelo Juízo da 6.ª Vara Federal do Ceará que, nos autos do mandado de segurança eletrônico em comento, concedeu a segurança para, ratificando a decisão liminar, garantir o ato de inscrição da impetrante nos quadros da OAB/CE, independentemente de ocupar o cargo de Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará, com as restrições contidas no art. 30 da Lei nº 8.906/94, salvo se, por outro motivo legal aqui não discutido, não for possível o registro profissional da impetrante. 2. A incompatibilidade com o exercício da advocacia, prevista no inciso II do art. 28 da Lei nº 8.906/94, está adstrita às atividades exercidas pelos membros dos Tribunais e Conselhos de Contas que possuem poder decisório. 3. Não estando o impetrante na condição de membro do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará, o indeferimento de sua inscrição com base no art. 28, II da Lei 8.906/94 é ato ilegal. 4. Remessa Oficial a que se nega provimento. (TRF-5 - REEX: 8018256020134058100, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Data de Julgamento: 30/01/2014, Primeira Turma)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANALISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPATIBILIDADE COM A ADVOCACIA.

1. Hipótese em que o impetrante, Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas da União, pretende obter transferência de sua inscrição da OAB/AC para a OAB/PB, tendo sido tal pleito indeferido administrativamente pela 1ª Câmara da OAB/PB, que determinou a suspensão do processo e a adoção de medidas de representação junto ao Conselho Federal da OAB, visando cancelar a inscrição principal do impetrante junto à seccional da OAB/AC, sob o fundamento de que haveria incompatibilidade com o exercício da advocacia. 2. 'A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público; ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições para fiscais' (art. 28, III, VII, da Lei nº. 8.906/94). 'Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico' (parágrafo 2º do art. 28, da Lei nº. 8.906/94). 3. As atribuições do cargo de Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas da União estão previstas nos arts. 4º e 9º da Lei nº 10.356/2001 e nos arts. 6º e 7º da Resolução/TCU nº 154/2002, não se enquadrando nas hipóteses de incompatibilidade ao exercício da advocacia. 4. Ademais, a própria seccional da OAB/PB reconheceu o direito do apelante, mediante provimento de seu pedido de transferência, em grau de recurso, consoante deliberação colegiada de seu plenário, publicada no Diário de Justiça do Estado da Paraíba em 08.04.2009. 5. Apelação provida. (AC 200982000004493, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::06/05/2011 - Página:: 103.)

TRF – 1ª REGIÃO

MANDADO DE SEGURANÇA - OAB: INSCRIÇÃO - ASSISTENTE DE GABINETE DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL - EXERCÍCIO DA ADVOCACIA: INCOMPATIBILIDADE NÃO CONFIGURADA - INCOMPATIBILIDADE: ART. 30, I, EOAB - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. 1. O cargo de Assistente de Gabinete de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins (TCE-TO), servidor público ordinário, cujas atividades não possuem conteúdo decisório nem se confundem com as do cargo de "Conselheiro", membro dessa Corte, não induz incompatibilidade para o exercício da advocacia prevista no inciso II do art. 28 da Lei n. 8.906/94, senão que o exercício da advocacia contra a Fazenda Pública Estadual (art. 30, I, do EOAB). 2. Apelação e remessa oficial não providas. 3. Peças liberadas pelo Relator, em 31/08/2010, para publicação do acórdão. (TRF-1 - AMS: 316 TO 0000316-68.2008.4.01.4300, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 31/08/2010, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.727 de 10/09/2010)

“MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO PARA O CARGO DE ANALISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. COMPATIBILIDADE. LEI 8.906/94. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO PELO CONSELHO FEDERAL. 1. O Conselho Federal da OAB uniformizou a matéria no diz respeito à incompatibilidade dos cargos de servidores dos Tribunais ou Conselhos de Contas, e entendeu que "a fiscalização da aplicação da receita tributária não se inclui no tipo de incompatibilidade do art. 28, VII, do Estatuto" (Lei 8.906/94). 2. Em virtude da uniformização desse entendimento, a ação perdeu seu objeto, pois o impetrante pode realizar sua inscrição na Ordem. 3. Remessa não provida. A Turma, por unanimidade, negou provimento à remessa.” (REO 1997.01.00.055206-7/DF; REMESSA EX OFFICIO)

“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE DA UNIÃO. INSCRIÇÃO COMO ESTAGIÁRIO NA OAB. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE EXERCIDA QUE NÃO SE ENQUADRA ENTRE AS INCOMPATIBILIDADES ELENCADAS NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 8.906/94. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1- A inscrição como estagiário nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil deve observar as regras de impedimento e incompatibilidade previstas nos artigos27, 28, 29 e 30 da Lei nº 8.906/94. 2- Se o órgão público empregador fornece certidão informando que o cargo não se enquadra entre as hipóteses de incompatibilidade, não restando demonstrado que o impetrante exerça cargo de chefia, sua atividade apenas ocasionará o impedimento para atuar contra a Fazenda Pública que o remunere, devendo sua inscrição ser deferida com a ressalva do impedimento. 3- Pedido de inscrição que não encontra impedimento em lei. 4- Segurança que se confirma. 5- Apelação a que se nega provimento. Remessa prejudicada.” (AMS 2002.33.00.002013-5/BA; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA).

TRF 2ª REGIÃO

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - INDEFERIMENTO DE INSCRIÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - ART. 28, INCISO II, DA LEI Nº 8.906/94 - IMPEDIMENTO NÃO VERIFICADO - COMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. I- Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – ESPÍRITO SANTO em face da r. Sentença que concedeu a segurança e julgou o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I do Código de Processo Civil, para determinar à Autoridade coatora que efetuasse a inscrição definitiva do Impetrante nos quadros de advogados da OAB/ES, condicionada à ressalva do art. 30, inciso I, do Estatuto dos Advogados do Brasil. II- O Impetrante é servidor público ocupante do cargo de Controlador de Recursos Públicos, sendo certo que as atividades por ele exercidas não têm cunho decisório, de forma que não configuram a incompatibilidade para o exercício da advocacia prevista no art. 28, II, da Lei nº 8.906/94. III- Deve-se consignar que as atividades que importam poder de decisão são inerentes aos Conselheiros e Auditores do Tribunal de Contas, e não ao cargo a que pertence o Impetrante. IV- Destarte, não é razoável impedir que o Impetrante exerça a advocacia, uma vez que concluiu o Curso de Direito (Certidão de Colação de Grau. Às fls. 30) e foi aprovado no exame da OAB/ES (Certificado às fls. 32). Há de se ressaltar que, conforme decidido na r. Sentença, a inscrição do Impetrante nos quadros da OAB/ES não o autorizará ao exercício da advocacia em face da Fazenda Pública (União Federal), em razão da expressa vedação contida no art. 30, I, do aludido Estatuto. V- Negado provimento à remessa necessária e à apelação. (TRF-2 - REEX: 200950010145861, Relator: Desembargador Federal RALDÊNIO BONIFACIO COSTA, Data de Julgamento: 10/11/2010, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 18/11/2010)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. NÃO VERIFICAÇÃO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. INDEFERIMENTO DE INSCRIÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ART. 28, INCISO II, DA LEI Nº 8.906/94. IMPEDIMENTO NÃO VERIFICADO. COMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA 1) Há de ser afastada a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, argüida pela impetrada, ao argumento de não restar comprovada a violação de direito líquido e certo do impetrante, uma vez que se confunde com o próprio mérito da causa. Ademais, o mandado se segurança se encontra fundamentado em prova pré-constituída, em relação ao suposto direito à inscrição nos quadros da OAB, bem como em relação ao indeferimento do pedido por parte da Ordem. 2) O impetrante, Servidor Público do Tribunal de Contas, teve indeferido seu pedido de inscrição nos quadros da OAB/RJ ao argumento de existir vedação legal constante no art. 28, II, da Lei nº 8.906/94. 3) O art. 28, II, da Lei nº 8.906/94 invocado como fundamento para o indeferimento do pedido de inscrição no OAB/ES, estabelece a proibição de advogar para os membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas. Como, por expressa disposição constitucional do art. 71 da Constituição Federal de 1988, o Tribunal de Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo, não procede a negativa do direito da impetrante com base em tal dispositivo legal (sem grifo no original). 4) A declaração emitida pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo assevera que o impetrante “realiza e avalia auditorias feitas nas entidades jurisdicionadas; elabora instruções técnicas conclusivas para julgamento de contas públicas; orienta as entidades jurisdicionadas, respondendo consultas e analisando processos de dispensa e inexigibilidade de licitação para contratos de convênios; analisa recursos interpostos contra decisões do TCEES; assessora as chefias e a Presidência em questões referentes a sua área de atuação; promove estudos e propõe soluções sobre a sua área de atuação; desenvolve trabalhos técnicos na administração de recursos próprios do TCEES”. 5) Há de se ressaltar que, conforme decidido na sentença, a inscrição da impetrante nos quadros da OAB/ES não a autorizará ao exercício da advocacia em face da Fazenda Pública (União Federal), em razão da expressa vedação contida no art. 30, I, do aludido Estatuto. 6) Apelação e remessa necessária improvidas. (TRF-2 - REEX: 200950010145873, Relator: Desembargador Federal LUIZ PAULO S. ARAUJO FILHO, Data de Julgamento: 25/08/2010, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 09/09/2010)

Dessarte, resta flagrantemente demonstrado que servidor de Tribunal de Contas, para a finalidade aqui discutida, não pode ser confundido com membro do Tribunal de Contas, mormente quando se trata de interpretação de que possa resultar proibição do exercício de profissão, sob pena de se caracterizar hialina ofensa ao disposto no inciso XIII do artigo 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

Que isto sobeje claro!

Ve-se, portanto, que há inequívoca compatibilidade entre as atividades do cargo ocupado por servidor do Tribunal de Contas com o exercício da atividade advocatícia, não havendo, portanto, qualquer possibilidade de se interpretar pelo amolde ao inciso II do artigo 28 do EOAB.

O que há, a bem da verdade, é, tão somente, o impedimento a que alude o inciso I do artigo 30 do já citado Estatuto.

Por tudo isso, é clarividente que qualquer interpretação que tangencie no sentido de enquadrar o servidor de Tribunal de Contas no rol das incompatibilidades estatuídas no inciso II do artigo 28 do EOAB viola direito líquido e certo, razão por que outra alternativa não há senão a de se valer o eventual lesado da via do Mandado de Segurança, com o desiderato de afastar a ilegalidade imanente ao ato impugnado que venha a prejudicar a atuação profissional, na qualidade de causídico.

FONTE: JusBrasil