Matéria original: Conjur
O ano eleitoral impõe diversas restrições ao funcionamento da administração pública e à atuação dos agentes públicos, principalmente àqueles em final de mandato. Referidas restrições possuem como fundamento a manutenção do equilíbrio das contas da gestão futura, evitando atuações irresponsáveis dos atuais governantes, como é o caso da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), bem como a busca por eleições hígidas, pautadas na igualdade de oportunidades a todos os candidatos, conforme previsões da Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar nº 64/1990) e da Lei das Eleições (Lei Federal nº 9.504/1997), por exemplo.
Em especial, a Lei das Eleições contempla normas que buscam coibir o abuso de poder no pleito, tal como o estabelecimento das condutas vedadas aos agentes públicos em ano eleitoral, espécies de abuso de poder político [1] previstas nos artigo 73 a 78 da Lei 9.507/1997.
Sobre o tema, Walber de Moura Agra e Carlos Mário da Silva Veloso (2023, p. 416) observam que o cerne para a vedação de condutas a agentes públicos é impedir que a utilização da máquina pública possa desequilibrar o pleito em prol de detentores do poder público, visto que, ao longo da história nacional, o aparato estatal tem sido utilizado para a persecução de interesses particulares.
José Jairo Gomes (2025, p. 627) aduz que o bem jurídico tutelado pela norma, no caso das condutas vedadas, é “a igualdade de oportunidades – ou de chances – entre candidatos e respectivos partidos políticos nas campanhas que desenvolvem”, visto que haveria clara desigualdade em caso de desvio da administração pública para auxílio em campanha de um dos concorrentes, além de afronta aos princípios da moralidade e da impessoalidade.
Assim, em razão da relevância do bem jurídico tutelado, Igor Pereira Pinheiro (2022, p. 235) bem observa que as condutas vedadas, como regra geral [2], são aplicáveis aos agentes públicos de todos os níveis federativos, independentemente do tipo de eleição (geral ou municipal).
Além disso, o artigo 73, §1º, traz conceito bastante amplo de agente público, dispondo que “reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional”.
Desta forma, a norma contempla, como regra, todos os níveis federativos e ampla gama de sujeitos considerados agentes públicos, tais como agentes políticos, servidores e empregados públicos, particulares contratados pelo poder público ou que estejam transitoriamente exercendo funções públicas, o que reforça a importância do tema e o receio do legislador com a proteção à igualdade na disputa eleitoral.
Em atenção aos possíveis efeitos decorrentes destas práticas, o artigo 73, §7º, dispõe que as condutas mencionadas no caput do artigo constituem atos de improbidade administrativa, nos seguintes termos:
“Art. 73. […] § 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.”
Inconsistência
O legislador, portanto, empregando-se de péssima técnica legislativa, determinou que as condutas vedadas previstas no caput do artigo 73 da Lei das Eleições também constituiriam atos de improbidade administrativa amoldáveis ao artigo 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) — Lei Federal 8.429/1992.
Não obstante, referida disposição contempla significativa inconsistência teórica, tendo em vista a impossibilidade de definir, a prioristicamente, que a prática de uma conduta vedada configuraria ato de improbidade administrativa, tendo em vista que a conduta vedada é ilícito eleitoral de mera conduta, cuja potencialidade e finalidade eleitoral são presumidas pela própria lei, o que acarreta a responsabilidade objetiva do agente.
É dizer, praticada a conduta vedada, impera a presunção legal da potencialidade em afetar a igualdade de oportunidades no pleito e do caráter eleitoral de sua prática, havendo a incidência automática da sanção, conforme entendimento do Tribunal Superior Eleitoral (TSE):
“ELEIÇÕES 2024. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA A AGENTES PÚBLICOS. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM PERÍODO VEDADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO E DOS CANDIDATOS BENEFICIADOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
[…]
4. A jurisprudência consolidada do TSE entende que a responsabilidade pela prática da conduta vedada prevista no art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/1997 é de natureza objetiva, não exigindo prova de conteúdo eleitoreiro nem de autorização ou anuência do beneficiário.” (TSE, Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº060039372, Acórdão, Relator(a) Min. Antonio Carlos Ferreira, Publicação: DJE – Diário de Justiça Eletrônico, 22/08/2025.)
Portanto, a conduta vedada é consumada apenas com a adequação objetiva (formal) do fato à norma, dispensando-se a prova do elemento subjetivo do agente.
Por outro lado, a tipificação de um ato de improbidade administrativa é composta pela adequação do fato à norma (tipicidade formal/objetiva) e pela demonstração da existência do elemento subjetivo doloso do agente na prática do ato (tipicidade subjetiva). Neste cariz, Marçal Justen Filho (2022, p. 20-21) leciona que o ato de improbidade é um tipo normativo complexo:
“Toda e qualquer ilicitude apenas se aperfeiçoa mediante a conjugação de uma atuação material, ativa ou omissiva, de cunho danoso e um elemento subjetivo pertinente à vontade do agente. Assim se passa inclusive no tocante à improbidade.
Isso significa que a tipificação normativa da improbidade apresenta natureza complexa. Há um tipo objetivo, que se refere à materialidade da conduta de um agente público. E existe um tipo subjetivo, relacionado com a formação defeituosa e reprovável da vontade.”
Portanto, não há como se falar no cometimento de ato de improbidade apenas com a demonstração da tipicidade formal, sendo imprescindível a demonstração da atuação dolosa do agente em razão da vedação da responsabilização objetiva no sistema da improbidade administrativa.
Assim, não subsiste a afirmação de que uma conduta vedada também configuraria ato de improbidade administrativa sem o necessário exame, pela Justiça Comum, da existência do elemento subjetivo doloso na atuação do agente, cuja comprovação não é dispensada neste tipo de ilícito, como ocorre nas condutas vedadas.
Para além dessa inconsistência, a opção do legislador em enquadrar as condutas vedadas descritas no caput do artigo 73 da Lei das Eleições como atos de improbidade administrativa amoldáveis ao artigo 11, inciso I, da Lei 8.429/1992 trouxe outra dificuldade prática, especialmente à luz das reformas da Lei de Improbidade promovidas pela Lei Federal nº 14.230/2021.
É que, com o advento da nova redação da LIA, o artigo 11 da norma foi profundamente alterado, passando a conter rol taxativo, com a revogação de incisos demasiadamente abertos e genéricos, como era o caso do inciso I.
Assim, em uma leitura superficial, seria possível alegar que, uma vez que o artigo 73, § 7º, da Lei das Eleições prevê que as condutas vedadas descritas configurarão o ato de improbidade administrativa contemplado no inciso I do artigo 11 da LIA, que restou revogado, atualmente as condutas vedadas não poderiam ser consideradas, também, atos de improbidade administrativa.
Referido entendimento, porém, não prospera
É que diversas condutas previstas no artigo 73 da Lei das Eleições possuem adequação formal a tipos ímprobos descritos na LIA. Este é o caso, por exemplo, do art. 73, I, que prevê como conduta vedada “ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária”.
Referida descrição adequa-se objetivamente ao artigo 9º, XII, da LIA, que prevê como ato de improbidade que causa enriquecimento ilícito “usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.”
Assim, a utilização de bens móveis ou imóveis da administração pública em proveito de candidato, em verdade, não consiste apenas em conduta vedada ao agente público no ano eleitoral, mas prática ilícita em qualquer circunstância e tempo, vez que pode configurar ato de improbidade administrativa.
Por esta razão, demonstrada a existência do elemento subjetivo doloso na atuação do agente, a conduta vedada também possuirá adequação típica ao artigo 9º, XII, da LIA, configurando-se como ato de improbidade administrativa, o que independe do enquadramento dado pelo artigo 73, § 7º, da Lei das Eleições.
Este é o caso, também, do artigo 74 da Lei das Eleições, que prevê enquanto conduta vedada, inclusive configuradora de abuso de autoridade, a violação ao disposto no artigo 37, § 1º, da Constituição da República, que veda a publicidade institucional voltada à realização de propaganda pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Referida prática também pode configurar ato de improbidade administrativa, conforme artigo 11, XII, da LIA, razão pela qual, demonstrada a presença do elemento subjetivo doloso, restará comprovada a adequação típica do ato ímprobo.
Assim, a tipificação de uma conduta vedada enquanto ato de improbidade administrativa independe da moldura legal dada pelo artigo 73, § 7º, da Lei das Eleições, mas da análise da existência de enquadramento formal da conduta a alguns dos tipos legais da LIA (tipicidade objetiva) e da demonstração do dolo na conduta do agente (tipicidade subjetiva), razão pela qual, mesmo com a revogação do artigo 11, inciso I, uma conduta vedada ainda poderá configurar ato ímprobo.
Neste sentido, José Jairo Gomes observa que “as condutas vedadas a agentes públicos também podem configurar improbidade administrativa. Aliás, o § 7º do art. 73 da LE faz expressa referência à Lei de Improbidade Administrativa – Lei nº 8.429/1992 (alterada pela Lei 14.230/2021); embora o dispositivo referido (art. 11, I) tenha sido revogado posteriormente pela Lei nº 14.230/2021, essa circunstância não afasta a incidência da LIA se a conduta vedada considerada também configurar improbidade” (2025, p. 653).
No mesmo sentido, a Advocacia-Geral da União (AGU) já assentou o entendimento de que “É possível que as condutas vedadas também configurem ato de improbidade administrativa. A revogação do art. 11, I, da Lei nº 8.429/1992, pela Lei nº 14.230/2021, não impede o eventual enquadramento das condutas vedadas pelo art. 73 da Lei nº 9.504/1997, em algum dos tipos enunciados nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992” (2024, p. 17).
Aplicação da continuidade típico-normativa às condutas
Sepultando qualquer entendimento contrário, o Superior Tribunal de Justiça também adota o entendimento de que “a revogação do inciso I do art. 11 da LIA e a atual taxatividade prevista no caput desse dispositivo não alteram a tipicidade dos atos ímprobos previstos na legislação esparsa, resguardando-se a vontade do legislador constitucional e ordinário no sentido de que os atos de improbidade administrativa, na forma e gradação previstas em lei, importarão o sancionamento do agente ímprobo”.
Desta forma, “a revogação da norma generalizante por força de sua exacerbada amplidão (o inciso I do art. 11) não implicaria a revogação das condutas taxativamente previstas no caput do art. 73, pois a regra que as eleva à condição de ato de improbidade administrativa, o art. 73, § 7º, da Lei 9.504/1997, permanece vigente” (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.479.463/SP, relator ministro Paulo Sérgio Domingues, 1ª Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024).
Assim, o STJ entende pela aplicação do princípio da continuidade típico-normativa a essas condutas, o que é reforçado pela previsão do artigo 11, §§ 1º e 2º, da LIA, que albergam os tipos ímprobos previstos em leis especiais, como é o caso da Lei das Eleições.
Desta forma, conclui-se que as condutas vedadas descritas na Lei das Eleições, mesmo com a revogação do artigo 11, I, da LIA, permanecem capazes de configurar atos de improbidade administrativa, sendo necessária a demonstração da adequação formal da conduta à LIA e a existência do elemento subjetivo doloso na conduta do agente, o que reforça a necessidade de que os agentes públicos, de todos os níveis federados, permaneçam atentos e zelosos no exercício de suas funções públicas.